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Q1. 甲起訴主張乙向其購買貨物一批，雙方約定貨款為新臺幣（下同）100萬元，然甲將貨物交付予乙後，乙至今未償付該貨款。甲遂以乙為被告向管轄法院起訴請求給付該100萬元貨款，乙除否認該100萬元貨款債權外，並主張如法院認為系爭貨款債權存在，則以其對甲已屆清償期之100萬元借款債權為抵銷。試問：如甲否認該100萬元借款債權之存在，得否追加起訴請求確認甲、乙間100萬元借款債權不存在？（25分）（103司特四等）

A：（字數：723）

一、追加起訴

（一）追加起訴之概念

   所謂訴之追加，係指原告在其訴訟中，除了進行原訴訟外，另外加入新的訴訟元素，在其追加起訴合法時，法院便依訴之合併予以審理。

（二）追加起訴之法律要件

   依照民事訴訟法（下稱本法）第255條規定，為了保障被告之防禦，原告以不得將原訴變更或追加他訴為原則；但在符合該條第1項但書之特定情形時，允許原告將原訴變更或追加他訴，例如在被告同意時、請求之基礎事實同一時或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結時等。

二、訴訟上主張抵銷之效力

本法第400條第2項規定，主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力；換言之，在訴訟上主張抵銷抗辯之內容，經法院實質審理後，將來待判決確定後會產生既判力。由於本法第253條規定，當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴；準此，當被告主張抵銷抗辯時，該主張之部分因為將來可能產生既判力，若任由原告就該主張聲請訴之追加者，則實質上形同更行起訴，應屬違法。

三、題示之分析

（一）兩造之主張

   依題示，某甲起訴主張乙在收貨後未償付雙方約定之貨款新臺幣（下同）100萬元，其訴訟標的為貨款給付請求權。乙之辯稱內容有二：其一，否認前開100萬元貨款債權不存在；其二，對甲主張另筆已屆清償期之100萬元借款債權為抵銷。

（二）承前「二」所述，本件若法院認為甲請求乙給付貨款之主張有理由時，會接續審理乙之抵銷抗辯，此時因為法院在實質審理乙之抵銷抗辯是否成立後，將來會產生既判力，故某甲追加起訴自屬重複起訴而不合法；反之，若法院認為甲請求乙給付貨款之主張無理由，則後續已無審理乙之抵銷抗辯之必要，此時若甲追加起訴要求確認乙對甲之100萬元債權不存在，因該追加起訴與本案事實非屬「請求之基礎事實同一」之情形，因此訴之追加同屬不合法。

Q2. 旅客甲在A豪華郵輪上摔傷，擬向船籍所在地之B地方法院提起侵權行為損害賠償訴訟，請求船公司乙賠償甲看護費、勞動損失、醫療費、精神慰撫金共新臺幣（下同）1200萬元。A之所在地管轄法院為C地方法院。甲先就其中900萬元提出假扣押聲請。請附理由說明：甲得向何法院提出假扣押聲請？由B或C法院裁定准許假扣押效力範圍有何不同？其聲請狀內依法應否表明假扣押標的及其所在地？（25分）                                       （103司特四等）

A：（字數：690）

一、第一小題之分析

（一）假扣押之概念

   所謂假扣押，係指債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，在有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，向法院所為聲請之保全程序，此可參照民事訴訟法（下稱本法）第522條及第523條。

（二）假扣押之管轄法院

   依照本法第524條第1項規定，假扣押之管轄法院包括「本案管轄法院」或「假扣押標的物所在地之地方法院」，債權人得選擇其一為假扣押之聲請（最高法院101年台抗字第420號裁定參照）。

（三）題示之分析

   甲欲對本件被告即乙公司提出損害賠償訴訟，依照本法第2條第2項規定，本件之本案管轄法院乃乙公司主事務所所在地之法院，從題意觀之，應係指C地方法院；另依本法第15條規定，因海上事故請求損害賠償而涉訟者，亦得由船籍港之法院管轄之，故依題意觀之，A船船籍所在地之法院應為B地方法院。準此，本件某甲不論係向C地方法院或B地方法院聲請假扣押，皆無不可。

二、第二小題之分析

（一）本案管轄法院與假扣押標的物所在地法院所為假扣押裁定效力之區別

   關於前揭兩種假扣押裁定效力區別之問題，我國實務認為，前者得就債務人之一切財產為假扣押；至於後者，則僅能就該法院管轄區域內債務人之特定之物或權利為假扣押（最高法院101年台抗字第420號裁定參照）。

（二）題示之分析

承上，若甲向C地方法院聲請假扣押，則甲即得聲請對乙公司之一切財產為假扣押；若甲係向B地方法院聲請假扣押，則甲僅得聲請對A船為假扣押。

三、第三小題

   依照本法第525條第1項及第3項規定，某甲聲請假扣押時，應以聲請狀表明當事人及法定代理人、請求及其原因事實、假扣押之原因等事項；此外，若甲選擇依假扣押之標的所在地定法院管轄者，尚應記載假扣押之標的及其所在地。

Q1. 高齡80歲之甲受有輔助宣告，由丙為輔助人。因為甲與乙發生口角，甲用拐杖將乙打傷，乙乃具狀起訴請求賠償醫藥費及精神慰撫金共新臺幣（下同）50萬元。訴狀中僅載明被告之姓名等資料，並未載明輔助人，致丙不知甲被起訴之事，甲自行出庭，並與乙當庭同意以10萬元和解。試問：乙之起訴及甲、乙和解之效力如何？（25 分）

A：（字數：714）

一、乙之起訴有效

（一）訴訟能力之概念

    所謂訴訟能力，是指當事人或參加人得獨自為有效之訴訟行為或接受訴訟行為之能力，因此原則上依民法有行為能力者，即有民事訴訟法上之訴訟能力。

（二）某甲仍有訴訟能力

    依照我國民法第15條之2第1項第2款規定以及民事訴訟法（下稱本法）第45條、第45條之1第1項規定，凡是能獨立以法律行為負義務者，即有訴訟能力，本案某甲雖受有輔助宣告，但仍有訴訟能力，僅係某甲應得輔助人丙之書面同意後，方得為訴訟行為。

（三）某甲對某乙之起訴而為之訴訟行為，毋須某丙同意

    依照我國本法第45條之1第2項規定，受輔助宣告之人就他造之起訴為訴訟行為時，毋須經輔助人同意，此乃我國參考外國立法例所設用以保護他造訴訟權利之規定，因此在解釋上，本案某乙對甲之起訴應為有效，且某甲就乙之起訴所為之訴訟行為亦為有效，否則若要求受輔助宣告之人連就他人起訴而為訴訟行為時亦須輔助人同意方得為之者，將不免對受輔助宣告人在訴訟上自我防禦之權利限制過深，蓋過之猶如不及，皆非受輔助宣告人之福。

（四）小結

    本法第45條之1第2項為同條第1項之特別規定，應優先適用，因此乙之起訴及甲就此而為之訴訟行為應屬有效。

二、甲、乙之和解無效

（一）受輔助宣告人在訴訟法上之特別限制

    依照本法第45條之1第3項規定，特定訴訟上行為諸如捨棄、認諾、撤回或和解等，因為影響當事人權益甚鉅，故立法者規定上述行為應經輔助人之書面特別同意方得為之；換言之，本項規定構成同條第2項之特別規定。

（二）小結

本案某甲自行出庭，並與乙當庭同意以10萬元達成和解，此舉可能會因某甲思慮未周而造成對某甲權益上之嚴重損失，故依上述規定，甲乙二人在訴訟上達成和解之行為，因為事前欠缺某丙之書面特別同意，應屬無效。

Q1. 甲男與乙女於民國97年12月24日舉行結婚儀式並至戶政機關辦妥登記。婚後未滿半年，甲男即與乙女分房，自己去睡客房。乙女多次詢問甲男不願與之同房的原因，但甲男卻因此辱罵乙女。甲亦常因乙女煮食不合口味、或乙女出外工作較晚回家等事而辱罵乙女。兩人並無生育子女。乙女於民國99年12月24日以兩人個性重大不合為由，訴請離婚。甲男收受起訴狀後，提出離婚之反訴，並請求乙女返還聘金新臺幣十萬元、鑽戒一枚與鑽錶一只。法院收受案件後，依規定進行調解。請問：（25分）（一）若甲男及乙女皆不願進行調解，得否略過強制調解程序，逕行訴訟程序？（二）甲乙因調解不成立而進行訴訟程序。於本案言詞辯論期日，法院得否就當事人「未」提出的事實加以斟酌？             （100司特四等-法院書記官）

A：（字數：822）

一、第一小題之分析

（一）乙女所提之離婚之訴屬於強制調解案件

    根據民事訴訟法（下稱「本法」）第577條第1項規定，離婚之訴於起訴前，應經法院調解，此乃由於婚姻及家庭屬於社會組織的基本單位，為了維護社會之穩定，基於公益，立法者便將離婚之訴明定為強制調解事件，期對夫妻為適當之勸導，以挽救尚有可能維繫之婚姻。

（二）本案符合法院得裁定駁回調解聲請之情形

1. 本法關於強制調解事件之規定，固有基於「非訟性」、「和諧性」、「專業性」或「費用相當性」等考量，但是在某些情形，調解已無成立可能時，為避免拖延程序，法院得逕以裁定駁回調解之聲請。

2. 由於本法第577條第2項規定準用第403條至426條之規定，其中，本法第406條第1項定有六款法院得裁定駁回調解聲請之情形。在本案中，乙雖未向法院聲請調解，因為本案屬於強制調解事件；不過，在甲男收受起訴狀後，提出離婚之反訴，並請求乙女返還聘金新臺幣十萬元、鑽戒一枚與鑽錶一只，由上述情形觀之，已足認甲乙之婚姻關係已瀕臨破裂、且調解顯無成立之望，因此法院應可依本法第577條第2項規定準用第406條第1項第1款規定，略過強制調解程序，逕行訴訟程序，以尊重當事人之程序選擇權。

（三）小結：甲男及乙女得略過強制調解程序，逕行訴訟程序。

二、第二小題之分析

（一）人事訴訟之公益性質

    民事訴訟以保護私權為主要目的，因此原則上採辯論主義；不過，因為人事訴訟帶有公益性質，因此本法對之兼採干涉主義，對於當事人之處分權加以適當之限制。

（二）人事訴訟中法院對於當事人未提出事實之斟酌

    在本案中，基於人事訴訟之公益性質，本法第575條第1項規定，法院因「維持婚姻」時，始得斟酌當事人所未提出之事實。換言之，在本案中，法院固然可以斟酌乙女已提出「兩人個性重大不合」之事實，但是乙女所未提出之「甲男認為乙女煮食不合其口味」、或「甲男認為乙女出外工作較晚回家」等事實，因為對於「維持婚姻」並無助益，因此法院不得主動斟酌之。

（三）小結：法院為「維持婚姻」時，始得斟酌當事人所未提出之事實。

Q1. 分公司有無當事人能力？對於分公司所取得之勝訴確定給付判決，其執行力是否及於總公司？（25分）

A：（字數：830）

一、民事訴訟法（下稱「本法」）上當事人能力之概念

    所謂當事人能力，是指在訴訟程序中，得成為原告或被告之人的能力。

（一）原則

    依據本法第40條第1項規定，有權利能力者，即有當事人能力，基本上是以民法之權利能力概念，作為訴訟法上之當事人能力概念。

（二）例外

    為求訴訟上便利、擴大訴訟制度解決紛爭之機能，本法第40條第2項規定仿民法第7條之例，對於胎兒，關於其可享受之利益，認其亦享有當事人能力；此外，除法人外，本法第40條第3項規定，尚承認非法人之團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力，因為此類團體在實際上亦有發生糾紛之可能，所以制定本項規定以符合實際需要。

二、分公司之當事人能力

（一）實務見解

    分公司有無當事人能力，對此，本法雖無明文規定，但是我國實務為了便利訴訟，承認分公司亦具有當事人能力，例如最高法院40年台上字第39號判例即認為，分公司乃由總公司設立之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力。

（二）學者意見

    有部分學者反對上述實務見解，其等認為具有權利能力者僅限於總公司（或子公司），分公司在法律上既無權利能力，應不認其具有當事人能力為宜。

三、對分公司所取得勝訴確定給付判決之執行力

（一）實務見解

    最高法院40年台上字第105號判例認為，雖然分公司在訴訟法上具有當事人能力，但是若原告對分公司起訴後、於訴訟進行中，將被告更正為總公司時，應認為屬於訴之變更；上開實務見解無異因將分公司與總公司認為分屬不同之權利主體，以致得出原告應為訴之變更之結論。準此，按照實務見解，對分公司所取得勝訴確定給付判決之執行力，應不及於總公司。

（二）學者意見

    對於上開實務見解，有學者反對之，因為在實體法上，分公司並無獨立之權利能力；換言之，分公司與總公司在實體法上所歸屬之權利主體，應為單一權利主體而無法再予分割。準此，按照學者見解，對分公司所取得勝訴確定給付判決之執行力，即應及於總公司。

（三）結論

   管見採上開學者意見，認為對分公司所取得勝訴確定給付判決之執行力，應及於總公司，方為合理。